STF JULGA O DIFERENCIAL DE ALÍQUOTAS DO ICMS – DIFAL -INCONSTITUCIONAL

Difal é julgado indevido pelo STF, em especial para empresas do Simples Nacional, que poderão recuperar o imposto pago dos últimos 5 anos

O Supremo Tribunal Federal, no último dia 24, concluiu o julgamento da ADI nº 5.469, por qual era questionado o diferencial de alíquota de ICMS nas operações interestaduais, onde restou decidido pela sua inconstitucionalidade, face a sua implantação no sistema jurídico não ter sido realizada por Lei Complementar, exigência esta imposta pela Constituição Federal. Significando uma grande vitória para os contribuintes, em especial para os e-commerces.

O diferencial de alíquota – DIFAL – surgiu no cenário tributário brasileiro como uma solução para melhor distribuição da arrecadação do ICMS aos Estados membros nas operações interestaduais destinadas a consumidores finais, isto, pois, até o ano de 2015, a receita proveniente do ICMS nestas operações pertencia integralmente ao Estado em que fosse realizada a saída da mercadoria ou prestação, ao passo que, ao Estado destinatário, não lhe cabia nenhuma receita do imposto.

Com a intenção de sanar este desequilíbrio fiscal, foi criada a Emenda Constitucional nº 87/15, por meio da qual foi introduzido no sistema jurídico brasileiro o DIFAL, correspondente à diferença entre a alíquota de ICMS interna do estado destinatário e a alíquota interestadual. Nas hipóteses em que o destinatário não fosse contribuinte do ICMS (consumidor final), a referida emenda constitucional atribuiu a responsabilidade pelo recolhimento do diferencial de alíquota ao remetente do bem ou mercadoria.

A par disto, os Estados trataram de regrar a DIFAL através de um instrumento normativo chamado Convênio, que, basicamente, é o fruto das reuniões do Conselho Nacional de Política Fazendária – CONFAZ. Neste sentido, por meio do Convênio ICMS nº 93/15, os Estados normatizaram o instituto da DIFAL, estabelecendo regras e obrigações a serem observadas por todos os contribuintes em território nacional.

Ocorre que o ICMS é um imposto em que suas regras gerais são definidas, obrigatoriamente, por meio de Lei Complementar, e não por Convênios. A Constituição Federal assim determina. Logo, e com razão, o STF decidiu ter havido uma invasão de matéria reservada a Lei Complementar Federal, julgando o dito convênio por inconstitucional nas disposições que tratam da implementação do DIFAL.

Certo, mas e o que já foi pago? Bom, o STF modulou o efeito da decisão em comento da seguinte forma:

• As empresas enquadradas no Simples Nacional poderão, através de ações judiciais próprias, buscar o ressarcimento dos últimos cinco anos e o imediato efeito da decisão.

• As empresas nos demais regimes deverão aguardar o ano de 2022 para deixar de pagar o DIFAL, não podendo reaver os valores retroativos.

A decisão é um grande alento para as empresas que operacionalizam em vendas não presenciais, principalmente às empresas enquadradas no Simples Nacional, na medida em que o DIFAL, nos moldes atuais, aumenta ainda mais a complexidade do sistema tributário, tornando-o mais burocrático e de difícil operacionalização para empresas de pequeno e médio porte, indo na contramão do que propunha a legislação do Simples Nacional. Por isso, é importante que os contribuintes acionem seus direitos e busquem pela justiça tributária.

Ficamos à disposição.